协会期刊
学习与借鉴 第十二期
发布日期：2013-8-19 浏览次数：5034
安徽上市公司协会
学习与借鉴
第2期
（总第12期）
安徽上市公司协会秘书处 二O一二年七月五日
编者按：
近日，最高法院、最高检察院出台的内幕交易司法解释，以及此前最高法院、最高检察院、公安部和证监会出台的四部门意见，是司法机关支持资本市场监管的重要制度成果。这两个司法解释就像“给老虎装上了牙齿”，为监管执法部门提供了打击内幕交易的“撒手锏”。为更好地宣传学习和贯彻落实两个司法解释和意见，本刊特此将以编发，以供大家学习和落实。
最高人民法院 最高人民检察院 公安部 中国证监会
关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见
（二〇一一年四月二十七日起施行）
为加强办理证券期货违法犯罪案件工作，完善行政执法与刑事司法的衔接机制，进一步依法有效惩治证券期货违法犯罪，提出如下意见：
一、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，在办理可能移送公安机关查处的证券期货违法案件过程中，经履行批准程序，可商请公安机关协助查询、复制被调查对象的户籍、出入境信息等资料，对有关涉案人员按照相关规定采取边控、报备措施。证券监管机构向公安机关提出请求时，应当明确协助办理的具体事项，提供案件情况及相关材料。
二、证券监管机构办理证券期货违法案件，案情重大、复杂、疑难的，可商请公安机关就案件性质、证据等问题提出参考意见；对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据的，证券监管机构应当及时通知公安机关；涉嫌犯罪的，公安机关应当及时立案侦查。
三、证券监管机构与公安机关建立和完善协调会商机制。证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，在向公安机关移送重大、复杂、疑难的涉嫌证券期货犯罪案件前，应当启动协调会商机制，就行为性质认定、案件罪名适用、案件管辖等问题进行会商。
四、公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。
五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。
六、证券监管机构依据行政机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定向公安机关移交证据，应当制作证据移交清单，双方经办人员应当签字确认，加盖公章，相关证据随证据移交清单一并移交。
七、对涉众型证券期货犯罪案件，在已收集的证据能够充分证明基本犯罪事实的前提下，公安机关可在被调查对象范围内按一定比例收集和调取书证、被害人陈述、证人证言等相关证据。
八、以证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构、期货保证金监控机构以及证券公司、期货公司留存的证券期货委托记录和交易记录、登记存管结算资料等电子数据作为证据的，数据提供单位应以电子光盘或者其他载体记录相关原始数据，并说明制作方法、制作时间及制作人等信息，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或盖章。
九、发行人、上市公司或者其他信息披露义务人在证券监管机构指定的信息披露媒体、信息披露义务人或证券交易所网站发布的信息披露公告，其打印件或据此制作的电子光盘，经核对无误后，说明其来源、制作人、制作时间、制作地点等的，可作为刑事证据使用，但有其他证据证明打印件或光盘内容与公告信息不一致的除外。
十、涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（法释〔2012〕6号 2012年6月1日起施行）
为维护证券、期货市场管理秩序，依法惩治证券、期货犯罪，根据刑法有关规定，现就办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：
（一）证券法第七十四条规定的人员；
（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。
第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：
（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；
（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
第三条 本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：
（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；
（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；
（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；
（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；
（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；
（八）其他交易行为明显异常情形。
第四条 具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：
（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；
（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
（三）依据已被他人披露的信息而交易的；
（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：
（一）证券交易成交额在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；
（四）三次以上的；
（五）具有其他严重情节的。
第七条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；
（四）具有其他特别严重情节的。
第八条 二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。
第九条 同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。
构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。
第十条 刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
第十一条 单位实施刑法第一百八十条第一款规定的行为，具有本解释第六条规定情形之一的，按照刑法第一百八十条第二款的规定定罪处罚。
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中国证监会副主席刘新华就两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问
近日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。此前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和证监会出台了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》。就打击内幕交易有关问题，中国证监会副主席刘新华接受了人民日报记者独家专访。
内幕交易对证券市场造成颠覆性破坏，难以估量
记者：一直以来，证监会在打击内幕交易方面做了大量工作。特别是这两年，证监会对内幕交易的查处力度明显加强，对一批违法犯罪分子的严惩可谓大快人心。郭树清主席多次强调对内幕交易保持“零容忍”。监管机构如此重视打击内幕交易的主要考虑是什么？
刘新华：最高法院、最高检察院出台的内幕交易司法解释，以及最高法院、最高检察院、公安部和证监会出台的四部门意见，是司法机关发挥职能作用，支持资本市场监管的重要制度成果，对于打击证券期货违法犯罪，维护资本市场秩序，保护投资者合法权益具有非常重要的意义。证监会对司法机关以及国家立法机关和国务院有关部门一直以来对证券期货监管工作的重视、关心和支持表示感谢。
资本市场的核心功能是用市场化的方法配置社会资源。投资者作出投资决定，意味着对企业的信赖和对未来回报的期待，这种信赖和期待必须建立在公司披露的信息真实、准确、完整的基础之上。按照有效市场理论，市场全体参与者能否公平、及时、充分地分享信息，即做到“信息对称”，是判断和衡量市场是否有效的基础。因此，强化信息披露、保证投资者能够公平获取信息就成为市场监管者最重要的责任。
内幕交易行为人利用提前掌握的内幕信息，在其他投资者通过公开渠道获知信息之前，抢先买入或卖出股票等证券非法谋取利益，这种行为直接违反和破坏信息公平原则，本质上是资本市场的“偷窃”。美国证券法学者曾说：“假如游戏规则允许某人在牌上做记号，那么还有谁愿意继续玩这种游戏呢？”内幕交易对证券市场运行根基造成的颠覆性破坏是任何纯粹的经济分析方法都无法进行精确评估的。内幕交易泛滥足以摧垮一个国家的资本市场，严重拖累实体经济的发展。
并购重组领域是“重灾区”，内幕信息爆炸式传递
记者：目前我国证券市场内幕交易违法违规是什么状况？造成这种状况的主要原因是什么？
刘新华：内幕交易是证券市场的一种伴生现象，是资本市场的痼疾和顽症。即便是经历了多年发展的成熟资本市场，也不时曝出内幕交易丑闻。因此，打击内幕交易是市场监管永恒的主题。
我国资本市场自股权分置改革实现全流通以来，并购重组活动增多，内幕交易呈现易发、高发的态势。2008年至2011年，证监会调查的内幕交易案件在非正式调查案件中占比分别达38%、56%、71%、61%，在正式调查案件中占比32%、24%、51%、51%，在移送公安机关案件中占比15%、42%、50%、80%。内幕交易案件占比上升明显，成为监管执法的主要矛盾。
近年来查处的内幕交易案件表现出以下特点：一是上市公司并购重组领域是内幕交易的“重灾区”。证监会查处的内幕交易案中，近一半涉及并购重组。由于一些并购重组项目决策环节多，直接涉及的知情人员多，在这种情况下内幕信息不泄露具有相当难度。二是内幕信息呈爆炸式传递，内幕交易主体“群体化”、“裙带化”，形成一批“窝案”、“串案”。内幕信息在亲戚朋友之间层层传递，扩散范围广，速度快。三是一些党政领导干部在研究或审批企业改制、产权交易、资本运营和经营管理过程中，卷入内幕交易，以权谋私。
与内幕交易造成的危害相比，目前查处打击力度还不够
记者：针对内幕交易违法犯罪案件易发、高发的情况，监管执法部门采取了哪些对策措施？国外成熟市场内幕交易监管有何新动向？
刘新华：证监会始终坚持“两手抓”，一手抓预防，一手抓打击。2010年10月，在证监会推动下，国务院办公厅转发了证监会等五部委《关于打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》，通过推行内幕信息知情人登记等制度，对构建内幕交易综合防控体系做出全面部署。自2010年以来，我会一共立案调查内幕交易案件122起，行政处罚21起，移送公安机关36起，查处了“黄光裕案”、“中山公用案”、“高淳陶瓷案”、“上海祖龙案”、“天山纺织案”等一批大案要案，社会反响十分强烈。
尽管我们打击内幕交易方面做了很多努力，但投资者直观感觉对内幕交易查处打击力度还不够，一个重要原因是，与内幕交易对市场造成的危害，特别是违法犯罪分子获取的不法收益相比，对内幕交易违法犯罪的打击和制裁力度还不足以震慑不法分子。
打击内幕交易有待行政和司法的有效衔接
记者：目前在查处内幕交易违法犯罪方面存在哪些困难？
刘新华：打击内幕交易是一个世界性难题，原因在于内幕交易自身的特殊性，特别是内幕信息传递等关键环节隐蔽，很多时候，内幕信息传递行为是一个电话甚至只是一个暗示，除非当事人承认，否则很难取得直接证据。
查处内幕交易案件在调查取证、证明认定、法律适用等方面面临着许多现实困难和问题。特别是内幕交易犯罪案件大多先由监管机关启动调查，取得必要证据后移送公安司法机关。由于行政调查手段客观上有一定的局限性，容易形成“刑事立案要有证据支持，行政手段难获必要证据”的现实矛盾。国外监管经验表明，对于内幕交易犯罪案件，必须要有行政和司法有效衔接的工作机制安排，比如，德国明确规定对于内幕交易等证券案件，直接交由刑事部门查办。美国司法部门对于有重大嫌疑但调查无法突破的内幕交易案件，往往也会提前介入，会同证监会一起展开调查。
两个司法解释就像“给老虎装上了牙齿”
记者：内幕交易司法解释主要从实体规则角度解决认定难的问题，四部门意见则主要是从程序角度进一步完善了查处证券期货案件的工作机制。有评论认为，两个司法文件为监管执法部门提供了打击内幕交易的“撒手锏”，是规制内幕交易的重大制度进步。对此，您如何评价？
刘新华：两个司法文件对症下药，较好地解决了内幕交易调查认定难的问题，进一步完善了行政执法和刑事制裁的有效衔接机制，对于打击内幕交易等证券期货违法犯罪具有重要意义。
内幕交易司法解释在严格遵循现有刑事法律制度的前提下，采取明确公诉机关证明标准和要求的思路解决了内幕交易认定难问题，降低了举证和认定难度。
在法律适用方面规定内幕交易证明认定制度的同时，四部门意见立足于完善行政和司法的工作衔接，在工作机制方面做了一些专门的制度安排。一是规定了专门的集中管辖制度。明确涉嫌证券期货犯罪第一审案件由中级人民法院集中管辖，同级检察机关负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查。二是规定了专门的证据制度。证券监管部门在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料等证据在符合相关条件的前提下可以转化为刑事诉讼证据使用。四部门意见还针对我国证券期货市场全面实现无纸化交易的现实情况，明确了电子证据的取证方法及效力，以及涉众型证券期货犯罪案件可以按一定比例收集和调取相关证据。三是明确了专门的行政执法和司法的执法协作内容。
对于这两个司法文件，有人形象地比喻，就像“给老虎装上了牙齿”。专家指出，两个司法文件在坚持刑事法律基本原则的基础上，对境外成熟资本市场规制内幕交易立法的先进经验充分加以吸收，相关制度安排更加科学有效，符合规制内幕交易犯罪立法的发展方向，显现出资本市场法律制度的重大进步。
让内幕交易成人人喊打的“过街老鼠”
记者：证监会下一步将采取怎样措施加大监管执法力度？
刘新华：法律的生命在于执行，司法政策出台后，效果好不好，关键在于贯彻实施。内幕交易司法解释和四部门意见的出台，体现了司法机关对资本市场改革发展的关心支持，同时也对证券监管执法工作提出了更高、更新的要求。证监会责无旁贷，将配合司法机关，积极主动做好贯彻落实工作。
一是做好制度配套。抓紧制定或修改内幕交易行政处罚认定指引、稽查办案规则、流程以及涉嫌犯罪案件的移送标准等配套制度，调整和改进内幕交易案件调查、处罚和移送的思路、重点和方法，使前端行政执法与后端刑事司法标准和要求相互衔接。
二是加强执法协作。在执行层面具体制定和完善调查取证、案件移送和行政认定等机制，在积极争取公安司法机关支持证券监管执法工作的同时，统筹协调证监会、交易所和行业协会等系统资源，积极在案件办理、人员培训和普法宣传等方面为公安司法机关提供专业支持。
三是深入开展业务培训，不断提高监管部门和司法机关办案人员的专业素质和执法水平，从线索发现、分析立案、调查审理等各个环节入手，力求做到“六及时”，即及时发现、及时立案、及时调查、及时处罚、及时移送、及时公布，保证案件查办效果。
四是加大执法力度。始终将打击内幕交易作为监管执法工作重心，集中执法资源，狠抓大案要案查处，充分利用内幕交易行为的认定规则，进一步加大行政处罚的力度，一旦涉嫌犯罪，发现一起，移送一起，配合公安司法机关追究刑事责任，始终保持对内幕交易的严打和高压态势。
五是广泛宣传教育。证监会积极会同最高法、最高检和公安部，通过多种形式进行集中宣传。特别是加强案件的披露和宣传工作，不仅要及时公布和宣传已经处罚的案件，处于立案环节、调查环节的案件也要及时披露和宣传，以有效震慑违法犯罪分子，让内幕交易成为全社会人人喊打的“过街老鼠”。
必须不断提高监管执法的有效性
记者：从完善监管执法手段和制度的角度，还可以在哪些方面进一步创新，以更好地适应执法需要？
刘新华：随着市场不断创新发展，内幕交易等危害市场基础、侵害投资者合法权益的违法犯罪会以各种新的形式表现出来，从而对监管执法工作提出更多挑战。要应对这些挑战，必须拿出敢于创新、大胆改革的精神，不断提高监管执法的有效性。
一是进一步创新执法体制。资本市场监管是中央事权，客观上需要集中统一监管。因此，与之相适应，立足于监管执法机关专业优势和刑事执法机关职权优势的协调和配合，有必要建立健全相应的打击证券期货犯罪执法工作体制。比如研究建立行政与司法职能统一、职权统一、队伍统一、指挥统一的案件调查部门，建立健全专门的审查起诉和司法审判制度和机制。
二是进一步创新执法模式。从更加注重提高执法效率，节约执法成本，有效实现执法目标的需要出发，可以积极探索高效、便捷、成本低廉的执法模式。比如，考虑研究实行成熟市场普遍采用的“执法和解”制度。
三是进一步完善投资者保护机制。健全完善民事赔偿机制，更好地保护投资者，同时提高不法分子的违法成本，震慑违法违规行为。例如，美国的集团诉讼制度往往让违法者赔得倾家荡产。与之相比，我国市场中的不法分子违法行为成本偏低，从健全完善投资者的长效保护机制的角度，有必要总结近年来资本市场民事赔偿经验，尽快修改、制定相关司法解释，不断完善证券民事赔偿机制。
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